Over overdracht van aandelen door de DGA, faillissement van de vennootschap en onbetaalde crediteuren

Niet zelden vist een crediteur die een vordering op een vennootschap heeft achter het net. Daarvoor kunnen talloze oorzaken zijn. In lagere rechtspraak gaat het met enige regelmaat om een situatie waarin een enig aandeelhouder en bestuurder (‘DGA’) van een bv zijn aandelen in het kapitaal van die vennootschap aan een derde overdraagt. Kort daarna gaat de vennootschap failliet. De crediteur blijft vervolgens onbetaald achter en heeft in de regel slechts een concurrente vordering op de boedel. Veelal is sprake van (een vorm van) faillissementsfraude, die de samenleving veel geld kost.
De vraag is of in deze gevallen sprake is van een onrechtmatige aandelenoverdracht. Zo ja, is de DGA aansprakelijk voor de schade die de crediteur als gevolg van deze onrechtmatige daad lijdt? Is in dat geval sprake is van bestuurders- of van aandeelhoudersaansprakelijkheid?

In mijn bijdrage in de Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2016-2017 bespreek ik voorbeelden uit de lagere rechtspraak. In die uitspraken wordt uitgegaan van bestuurdersaansprakelijkheid. De verkoop van aandelen in het kapitaal van een vennootschap is echter een ‘aandeelhoudersgedraging’. De aandeelhouder verricht de rechtshandeling tot het aangaan van een koopovereenkomst met een koper. Op grond van deze overeenkomst worden vervolgens de aandelen aan de koper geleverd. Gesteld kan worden dat de grondslag van aansprakelijkheid niet het handelen in hoedanigheid van bestuurder, maar het handelen ‘in hoedanigheid van aandeelhouder’ is.

In mijn bijdrage is de centrale vraag, wat de grondslag voor aansprakelijkheid is van een aandeelhouder jegens een crediteur van de vennootschap in het geval dat die crediteur zijn vordering door de vennootschap onbetaald ziet, nadat deze aandeelhouder zijn aandelen in het kapitaal van die vennootschap aan een derde heeft overgedragen? Anders gezegd, wat is de geschonden norm of zorgvuldigheidsverplichting bij overtreding of niet-nakoming waarvan sprake is van een onrechtmatige daad van de aandeelhouder jegens de crediteur? De vervolgvraag is welke feiten en omstandigheden deze zorgvuldigheidsverplichting nader vormgeven of inkleuren.

Zie voor de bijdrage: R.A. Wolf, ‘Over overdracht van aandelen door de DGA, faillissement van de vennootschap en onbetaalde crediteuren. Bestuurders- of aandeelhoudersaansprakelijkheid?’, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2016-2017, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut deel 141, Deventer: Kluwer 2017, p. 271-304.

Aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder en onrechtmatige daad

Op 17 februari 2017 heeft de Hoge Raad een arrest (ECLI:NL:HR:2017:275) gewezen over de vraag of art. 2:11 BW ook van toepassing is op aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder op grond van een onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag bevestigend en maakt daarmee een einde aan de discussie in de literatuur over deze vraag. Lagere rechtspraak tendeerde al naar dit bevestigende antwoord.

Art. 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is.

Dit arrest van de Hoge Raad is te verwelkomen. Het schept duidelijkheid. Dat art. 2:11 BW ook van toepassing is op bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW past dogmatisch bij de andere grondslagen van aansprakelijkheid die Boek 2 BW kent (waarbij de hoedanigheid van bestuurder centraal staat), ook wat betreft de mogelijkheid tot disculpatie. Terecht is de Hoge Raad niet meegegaan met de overweging van het hof dat voor het vestigen van aansprakelijkheid op grond van art. 2:11 BW eerst sprake moet zijn van een persoonlijk ernstig verwijt aan het adres van de betreffende bestuurder.

In mijn noot in Jurisprudentie in Nederland (JIN) 2017/57 bespreek ik het arrest.

Rechtsverwerking & enquêterecht

Of rechtsverwerking ook toepassing vindt in het enquêterecht was nog niet beslist. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2574) deze vraag positief beantwoord. Ons hoogste rechtscollegevoegde daaraan toe dat enkel tijdsverloop onvoldoende is voor toepassing van rechtsverwerking. ‘Stilzitten’ kan alleen tot rechtsverwerking leiden, als op grond van de omstandigheden van het geval redelijkerwijs een bepaald handelen van de rechthebbende had mogen worden verwacht. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt (vgl. onder meer HR 24 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2635, NJ 1998/621 en HR 18 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0543, NJ 2013/317). Tijdsverloop kan wel als een van de relevante omstandigheden meewegen bij beoordeling van de vraag of de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid, aldus de Hoge Raad.

In het arrest van de Hoge Raad staat ook een aantal andere aspecten van het enquêterecht centraal, zoals de kapitaaleis in het kader van de enquêtebevoegdheid (art. 2:346 BW, vgl. HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:905, NJ 2014/296 (Slotervaartziekenhuis), de eisen die worden gesteld aan het schriftelijk uiten van bezwaren (art. 2:349 lid 1 BW), en of de vervaltermijn van een jaar voor het vernietigen van besluiten van een orgaan van de vennootschap van art. 2:15 lid 5 BW ook van toepassing is in een enquêteprocedure (antwoord: nee).

Het arrest en al deze aspecten bespreek ik in mijn noot in Jurisprudentie in Nederland (JIN).

Lees hier mijn noot

rechtsverwerking, enquêterecht, Hoge Raad der Nederlanden

Certificering van aandelen in de BV en het (wettelijk) pandrecht

Bij certificering van aandelen in de BV speelt de al dan niet toekenning van vergaderrecht een rol. In mijn bijdrage in TvOB 2016-5 stel ik het certificaat van aandeel met flexibel vergaderrecht centraal. Ik bespreek de statutaire regeling waarbij aan het bestuur of een ander orgaan van de vennootschap de bevoegdheid is toegekend het vergaderrecht aan certificaten toe te kennen en te ontnemen. Ik draag oplossingen en handvatten aan om knelpunten in dit kader in de praktijk te verhelpen. Daarnaast stel ik de vraag aan de orde of het mogelijk is een certificaat van aandeel met vergaderrecht, maar zonder wettelijk pandrecht ex art. 3:259 BW, te creëren. En zo ja, of aan dit certificaat van aandeel desgewenst een gewoon pandrecht kan worden toegekend.

Lees hier het artikel.

tvob_2016-5_omslag

Notariële verklaring over kapitaalsvereiste in uitkoopprocedures: vereisten?

Aan welke eisen moet een notariële verklaring over het kapitaalsvereiste bij uitkoopprocedures voldoen? De Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam (OK) heeft in haar uitspraak van 2 augustus 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:3129) deze eisen nog eens uit de doeken gedaan. Het gaat in deze zaak om de uitkoopprocedure van Koninklijke Ten Cate N.V. na het openbare bod.

Tennessee Acquisition B.V. (‘Tennessee’) heeft een openbaar bod uitgebracht op Koninklijke Ten Cate N.V. (‘Ten Cate’). Tennessee heeft 98,01% van de aandelen onder het openbare bod verworven. De notering van Ten Cate is vervolgens beëindigd. Artikel 2:359c lid 1 BW bepaalt dat hij die een openbaar bod heeft uitgebracht en als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van de doelvennootschap verschaft en ten minste 95% van de stemrechten van de doelvennootschap vertegenwoordigt, tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders een vordering kan instellen tot overdracht van hun aandelen aan hem. Deze uitkoopvordering is in deze kwestie tegen de gezamenlijke andere houders van aandelen in het kapitaal van Ten Cate ingesteld. Tegen gedaagden is verstek verleend. Bij verstek zal de rechter op grond van artikel 2:359c lid 5 BW ambtshalve moeten onderzoeken of de uitkoper voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van de doelvennootschap verschaft en ten minste 95% van de stemrechten van de doelvennootschap vertegenwoordigt.

De OK verlangt in uitkoopprocedures in de regel, zo blijkt ook uit op haar website gepubliceerde wenken voor uitkoopprocedures, een verklaring van een notaris of een registeraccountant inhoudende dat uit door hem verricht onderzoek blijkt dat de uitkoper voldoet aan het kapitaalsvereiste (en voor zover van toepassing het stemrechtsvereiste) van artikel 2:92a/201a/359c lid 1 BW. Uit deze verklaring moet blijken in hoeverre de gebruikte informatie is gecontroleerd en op welke wijze de opsteller van de verklaring tot zijn conclusie is gekomen. De crux ligt erin dat de notaris of de registeraccountant de authenticiteit van deze gegevens heeft geverifieerd, waartoe de OK zelf niet in staat is.

De door Tennessee overgelegde notariële verklaring voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen. De OK kan niet met de vereiste mate van zekerheid vaststellen of Tennessee ten minste 95% van het geplaatste kapitaal in Ten Cate verschaft en evenzoveel stemrechten in de algemene vergadering van Ten Cate kan uitoefenen.

Lees hier mijn noot onder de uitspraak van de OK.

Ten Cate ECLI:NL:GHAMS:2016:3129

Certificering van aandelen en toestemming van de echtgenoot voor borgtocht

Bij certificering van aandelen is soms de vraag of de certificaathouder (de ondernemer) alleen of met zijn medebestuurder de ‘meerderheid van de aandelen’ in de bv houdt en als ondernemer heeft te gelden. Op 11 mei 2016 oordeelde de rechtbank Den Haag over een dergelijke geval (ECLI:NL:RBDHA:2016:5701). De zaak gaat over de vraag of de echtgenote toestemming in de zin van art. 1:88 BW moet verlenen voor een borgstelling die de ondernemer afgeeft. De ondernemer is bestuurder van de bv, maar heeft niet de volledige zeggenschap in het bestuur van de StAK die indirect de aandelen in de bv houdt. Meer in het bijzonder is de vraag of bij deze vennootschappelijke structuur (een combinatie van certificering en middellijk aandeelhouderschap) de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW opgaat. Het gaat er bij deze uitzondering (onder meer) om of sprake is van een bestuurder van een bv die alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt. De rechtbank oordeelt dat de uitzondering niet opgaat.

In mijn noot in JOR 2016/229 betoog ik dit oordeel niet juist is. Ik geef toe dat in deze casus sprake was van een minder eenvoudige certificeringsconstructie dan in het Abbink/SNS Bank-arrest het geval was. In het Abbink/SNS Bank-arrest (HR 8 oktober 2010, JOR 2010/367) beantwoordde de HR de vraag of de uitzondering van het toestemmingsvereiste ook geldt in geval van certificering van aandelen bevestigend. Heel ingewikkeld is de toegepaste vennootschappelijke structuur (een combinatie van certificering en middellijk aandeelhouderschap) in deze zaak echter ook niet. De rechtbank gaat eraan voorbij dat gedaagde indirect enig statutair bestuurder van de bv – en daarnaast zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder van de StAK – was en indirect voor 68% in het kapitaal van de bv voorzag. Anders gezegd, gedaagde is zo nauw verbonden met de onderneming dat hij in de praktijk als ondernemer heeft te gelden, doordat hij de zeggenschap uitoefent en financieel belang heeft bij de bedrijfsresultaten van de vennootschap ten behoeve waarvan hij zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbindt. Toestemming van zijn echtgenote voor de borgtocht was dus niet vereist.

Lees hier mijn annotatie.

Aandeelhoudersovereenkomst en afstand doen van aandeelhoudersrechten

In WPNR 2016/7115 ga ik in op de vraag of aandeelhouders in een aandeelhoudersovereenkomst afstand kunnen doen van de (uitoefening van de) rechten verbonden aan het aandeel.

Ik onderscheid vier situaties:

(i) de aandeelhouder doet voor onbepaalde tijd afstand van de uitoefening van alle aan het aandeel verbonden rechten;

(ii) de aandeelhouder doet voor onbepaalde tijd afstand van de uitoefening van één of meerdere aan het aandeel verbonden rechten;

(iii) de aandeelhouder doet tijdelijk (voor een beperkte periode) en/of in een concrete situatie (bijvoorbeeld een concrete aanspraak of in een concreet geval van voorgenomen besluiten) afstand van de uitoefening van alle aan het aandeel verbonden rechten; en

(iv) de aandeelhouder doet tijdelijk (voor een beperkte periode) en/of in een concrete situatie (bijvoorbeeld een concrete aanspraak of in een concreet geval van voorgenomen besluiten) afstand van de uitoefening van één of meerdere aan het aandeel verbonden rechten.

In situaties (i) en (ii) is sprake van afstand van recht in abstracte zin, namelijk voor onbepaalde tijd. Dat is niet mogelijk.

Situatie (iv) – tijdelijk en/of concrete situatie, één of meerdere rechten – lijkt mij zonder meer mogelijk

Situatie (iii) is de meest lastige. Alles afwegende kom ik voor deze situatie tot de conclusie dat het niet mogelijk is dat de aandeelhouder tijdelijk en/of in een concrete situatie afstand doet van de uitoefening van alle aan zijn aandeel verbonden rechten.

Lees hier mijn bijdrage.

Het stemrechtloze aandeel met ‘slechts’ een recht op uitkering van het overschot na vereffening.

In het tijdschrift Ondernemingsrecht 2016/52 is mijn bijdrage ‘Het stemrechtloze aandeel met ‘slechts’ een recht op uitkering van het overschot na vereffening’ verschenen. In deze bijdrage betoog ik dat een stemrechtloos aandeel dat alleen recht geeft op uitkering van het overschot na vereffening als een aandeel moet worden beschouwd. Ik kom onder meer op grond van de parlementaire geschiedenis tot die conclusie. Ik stel voor art. 2:190 BW te wijzigen om onduidelijkheid op dit punt te vermijden. De voorgestelde wettekst luidt: “Rechten die stemrecht noch aanspraak op enige uitkering omvatten, worden niet als aandeel aangemerkt.”

Mijn bijdrage is een reactie op de bijdrage “Slechts aanspraak op het liquidatie-overschot: onvoldoende om van een BV-aandeel te kunnen spreken?” in Ondernemingsrecht 2016/35 van Keijzer & In ’t Veld. Zij komen in die bijdrage tot de conclusie dat naar huidig BV-recht een recht dat louter deelt in het liquidatiesaldo en geen stemrecht omvat niet als aandeel kan gelden.

Mijn bijdrage wordt gevolgd door een naschrift van Keijzer & In ’t Veld.

Klik hier om mijn bijdrage te lezen.

Publicatie van de vereenvoudigd vastgestelde jaarrekening en bestuurdersaansprakelijkheid

In onze bijdrage Perikelen rond de vaststelling en publicatie van de jaarrekening en aansprakelijkheid in het kader daarvan gaan prof. mr. C.A. Schwarz en ik in op de vereenvoudigde vaststelling van de jaarrekening van een BV en bestuurdersaansprakelijkheid. Art. 2:210 lid 5 BW bepaalt dat als alle aandeelhouders in een BV ook bestuurder van die BV zijn de ondertekening van de jaarrekening tevens als vaststelling van die jaarrekening geldt (de uitzonderingen in dat artikel daargelaten). Dit is de vereenvoudigde vaststelling van de jaarrekening. Vervolgens moet deze jaarrekening op grond van art. 2:394 lid 1 BW binnen acht dagen na haar vaststelling bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel worden gedeponeerd. De vraag is of als niet binnen die termijn gedeponeerd wordt, sprake zou kunnen zijn van bestuurdersaansprakelijkheid of dat dit pas het geval zou kunnen zijn als de jaarrekening niet uiterlijk binnen 13 maanden na einde boekjaar gepubliceerd wordt (volgens art. 2:394 lid 3 BW). Daarover is geen eenduidige opvatting.

Om te voorkomen dat de bestuurder in een bestuurdersaansprakelijkheidprocedure in een lastige(re) procespositie komt te verkeren vanwege het onweerlegbare vermoeden van onbehoorlijk bestuur van artikel 2:248 lid 2 BW, is het aan te raden de acht dagen termijn van art. 2:394 lid 1 BW aan te houden. Better safe than sorry.

Nog beter zou zijn dat de wetgever art. 2:210 lid 5 BW schrapt of wijzigt, of dat in de statuten van de BV van dit wetsartikel wordt afgeweken.

Deze publicatie is verschenen in het Maandblad voor Ondernemingsrecht 2016-1&2, p. 39-42.

Het certificaat van aandeel in de BV

Mijn bijdrage Het certificaat van aandeel in de BV is in het WPNR 2016 (7093) verschenen. Met de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV­-recht (‘Wet Flex­-BV’) kent het BV­-recht een herziene regeling voor certificaten van aandelen. Met name komt deze herziene regeling tot uitdrukking in art. 2:227 lid 2 BW. Dit artikellid bepaalt dat de statuten van een BV aan certificaten vergaderrecht kunnen verbinden. Het vergaderrecht is voor de rechtspraktijk een element om certificering van aandelen in een BV te structureren. Naast het vergaderrecht zijn er ook andere punten die na invoering van de Wet Flex­BV bij een dergelijke structurering aandacht behoeven. In deze bijdrage wijd ik daaraan enkele beschouwingen. Allereerst sta ik stil bij de vraag wat certificering is (paragraaf 2). Daarna ga ik in op het verbinden en intrekken van vergaderrecht aan certificaten (paragraaf 3) en de voorwaardelijke toekenning van vergaderrecht aan certificaten (paragraaf 4). Vervolgens bespreek ik het overgangsrecht en het wettelijk pandrecht ex art. 3:259 BW (paragraaf 5), het recht van enquête (paragraaf 6), het recht op uitkering (paragraaf 7), rekening en verantwoording (paragraaf 8), statutaire verplichtingen (paragraaf 9), de wijziging van de administratievoorwaarden (paragraaf 10) en het verbod tot certificering (paragraaf 11). Ik sluit af met een conclusie (paragraaf 12).

Het blijkt dat de rechtsfiguur van certificering van aandelen een lenige rechtsfiguur is (gebleven). De huidige regelgeving geeft echter ook, op het eerste gezicht onvermoede, aandachtspunten voor de rechtspraktijk bij certificering.

certificaat van aandeel

Over Rogier Wolf

Rogier Wolf Rogier Wolf is advocaat en universitair docent ondernemingsrecht. Tot zijn expertise behoren de flex-bv en kapitaalparticipatie zonder stemrecht in de bv. Rogier adviseert onder andere over stemrechtloze aandelen, certificering van aandelen en participatiebewijzen. Hij is een veelgevraagd docent en spreker en publiceert zeer regelmatig over het ondernemingsrecht. Contact?
Rogier Wolf op Google Scholar
google scholar