Home » Artikelen geplaatst door Rogier Wolf (Pagina 3)
Auteursarchief: Rogier Wolf
Aandeelhoudersovereenkomsten
In maart 2019 is de Leidraad aandeelhoudersovereenkomsten, als onderdeel van de Leidraad voor de accountant, aflevering 114, die ik heb geschreven, verschenen. Wolters Kluwer geeft de Leidraad uit.
In deze leidraad staan het wat en waarom van aandeelhoudersovereenkomsten, de voor- en nadelen daarvan, de verhouding tot de statuten, doorwerking van een aandeelhoudersovereenkomst in de vennootschapsrechtelijke orde centraal. Ik ga in op veel voorkomende onderwerpen in een aandeelhoudersovereenkomst en bespreek bepalingen – met voorbeelden – die een must zijn om in een dergelijke overeenkomst op te nemen, zoals besluitvorming binnen bestuur en algemene vergadering, een mogelijke deadlock op deze niveaus, exit-, good en bad leaverbepalingen en aanbiedings- en prijsbepalingsregelingen. Ook sta ik stil bij drag en tag along bepalingen. Ik sluit af met een overzicht van relevante rechtspraak en literatuur.
Afgeleide schade, aandeelhouders, waardevermindering van aandelen
Lees hier mijn blog
Besluit om niet te decertificeren. Negatief besluit?
In het tijdschrift JOR (Jurisprudentie Onderneming & Recht) schreef ik een annotatie onder het arrest van het Hof Amsterdam van 24 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2640. Dit arrest gaat over de vraag of een beslissing van het bestuur van een StAK aandelen niet te decertificeren kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van art. 2:15 BW.
In de kwestie die het hof moest beoordelen waren alle certificaten van aandelen in een hand. In de administratievoorwaarden was bepaald dat alleen het bestuur tot decertificering kan besluiten.
Certificaathouders kunnen geen decertificering van de aandelen verlangen, tenzij alle certificaten van aandelen worden gehouden dooréén persoon. In dit geval was dus sprake van beperkt royeerbare certificaten van aandelen. Dergelijke certificaten komen in de praktijk veelvuldig voor (zie R.A. Wolf, De kapitaalverschaffer zonder stemrecht in de BV (diss. Maastricht), Serie VHI deel 116, Deventer: Kluwer 2013, par. 4.4.4 en 6.3.3.7). De vorderingen van de enig certificaathouder beogen links- of rechtsom decertificering te bewerkstellingen. De voorzieningenrechter heeft die vorderingen afgewezen; het hof bekrachtigt dat vonnis.
In het arrest van het hof is de laatste bijzin van r.o. 3.5 is interessant. Het hof overweegt daar dat aan de beslissing om niet tot decertificering over te gaan geen rechtsgevolgen zijn verbonden en daarom – zo begrijp ik het woord “overigens” – ook geen sprake is van een besluit in de zin van art. 2:15 BW. Die overweging sluit aan bij de heersende opvatting in de literatuur, zie daarvoor Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/292. Feitelijk is sprake van een negatief besluit. Zo beschouwd, gaat dit ook op voor de beslissing om niet te decertificeren. De certificering blijft immers in stand.
Of is de beslissing niet te decertificeren toch aan te merken als een negatief besluit en als een besluit in de zin van art. 2:15 BW? In de rechtspraak is dat wel aangenomen en in de literatuur bestaat daarover discussie. In mijn noot ga ik op deze vraag in. Klik hier om de noot te lezen.
Advocatenblad – Het dilemma
Voor het Advocatenblad 2018-8 werd mij een dilemma voorgelegd:
“Welke successen deelt u met collega’s of de buitenwereld? En wanneer is een succes bijzonder of slechts ‘part of the job’?”
Klik hier om het artikel te lezen!
Certificering en blockchaintechnologie voor familiebedrijven
De blockchaintechnologie biedt diverse mogelijkheden voor vermogende families en hun ondernemingen. In Familiezaken 2018-8 schreef ik samen met Peter Hofman en Léon Hoeksema een artikel hierover. Wij onderzoeken welke opties er zijn. Gaat het om een utopie, is het toekomstmuziek of toch 2018? Wie op internet op zoek gaat naar ‘blockchaintechnologie’, krijgt een veelheid aan hits. De verwijzingen op zijn op hoofdlijnen onder te verdelen in drie categorieën. Ten eerste zijn er informatieve artikelen en filmpjes waarin wordt uitgelegd wat de blockchain inhoudt. De tweede categorie betreft nieuws en uitleg over cryptocurrency. Tot slot zijn er de verhalen over ICO’s (Initial Coin Offerings): ondernemingen die funding ophalen door het uitgeven van crypto-aandelen of tokens op een cryptobeurs. In het algemeen wordt blockchaintechnologie als veelbelovend gezien. Op welke wijze biedt blockchaintechnologie mogelijkheden aan vermogende families en hun ondernemingen? Wij doen hiertoe een eerste aanzet aan de hand van certificering van aandelen en de overdracht daarvan. Eerst gaan wij in op de vraag wat blockchaintechnologie is en op de mogelijke toepassing daarvan bij familievermogen en familiebedrijven. Daarna komen de civielrechtelijke aspecten van certificering van aandelen en de overdracht daarvan aan de orde. Vervolgens beschrijven we een praktijkvoorbeeld waarbij deze certificering en overdracht door middel van blockchaintechnologie heeft plaatsgevonden. Ook komen fiscaalrechtelijke aandachtspunten aan de orde. Wij sluiten af met een conclusie.
Lees hier het artikel!
Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen; een Nederlands landenrapport
Samen met Iris Wuisman, hoogleraar Ondernemingsrecht, in Leiden, schreef ik een bijdrage over aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen naar Nederlands recht. Die bijdrage maakt onderdeel uit van het Directors’ & Officers’s (D&O) Liability-project van het European Centre of Tort and Insurance Law (ECTIL) in Wenen.
ECTIL omschrijft het project als volgt:
“In recent years several cases concerning the liability of directors and officers have courted controversy. Arguments raised in such discussions oscillate between two extremes: on the one hand, the need for governing bodies to give a space to entrepreneurial discretion and on the other hand to ensure the protection of investors in and creditors of a company from the consequences of disadvantageous decisions by those bodies. In light of the geographical dispersal of the above stakeholders, the study offers a comparative insight into the liability of directors and officers in 10 key European jurisdictions (in particular, Austria, Czech Republic, Germany, Italy, the Netherlands, Norway, Poland, Spain and Switzerland) and 4 non-European jurisdictions (namely Brazil, Israel, Turkey and the United States). Amongst other things it investigates existing company law principles on the topic and examines their interaction with tort law and other fields with a view to suggesting principles for better stakeholder protection. National reports are complemented by an economic analysis and insurance, conflict of laws and comparative reports. The study also benefits from case study analyses. It is funded under the generous auspices of the B&C Privatstiftung.”
De landenrapport zijn gebundeld en in boekvorm uitgebracht. Voor het boek klik hier. Voor het Nederlandse landenrapport klik hier (onder embargo).
Geen hoofdelijke aansprakelijkheid bij bestuurdersaansprakelijkheid jegens schuldeisers op grond van onrechtmatige daad
Op 30 maart 2018 heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan over de externe aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap jegens een schuldeiser op grond van onrechtmatige daad. De vragen waren of (i) bij een meerhoofdig bestuur de collectieve verantwoordelijkheid leidt tot collectieve (en hoofdelijke) aansprakelijkheid, en (ii) het nalaten van het houden van toezicht door een medebestuurder op het naleven van wettelijke bepalingen door de andere bestuurder(s) tot een persoonlijk ernstig verwijt van die medebestuurder leidt.
De Hoge Raad beantwoordt de eerste vraag negatief en verwijst naar een aantal standaardarresten, zoals Ontvanger/Roelofsen, Hezeman Air en RCI. Bij deze vorm van aansprakelijkheid gaat het om een secundaire aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap jegens een derde op grond van onrechtmatige daad, waarvoor bijzondere omstandigheden zijn vereist en een hoge drempel geldt. Deze hoge drempel wordt gerechtvaardigd, omdat ten opzichte van de derde primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen Of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Uit het persoonlijke karakter van het ernstige verwijt dat de bestuurder moet kunnen worden gemaakt volgt dat voor het aannemen van aansprakelijkheid voor iedere bestuurder afzonderlijk moet worden vastgesteld dat hij in zijn hoedanigheid onrechtmatig heeft gehandeld en dat dit handelen (waaronder is begrepen nalaten) aan hem kan worden toegerekend, aldus de Hoge Raad. Kort gezegd, collectieve verantwoordelijkheid brengt in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad jegens een schuldeiser geen hoofdelijke aansprakelijkheid mee. Lees hier de uitspraak van de Hoge Raad.
In mijn noot in Jurisprudentie in Nederland (JIN 2018/95) bespreek ik dit arrest en ga ik ook in op het antwoord op de tweede vraag. Voor de positieve beantwoording van die vraag zijn aanknopingspunten te vinden in de literatuur en jurisprudentie. Lees hier de noot.
Overnameperikelen: Elliott International, L.P. c.s., AkzoNobel en PPG Industries. Een analyse
In mijn bijdrage in het Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur staan centraal de ongevraagde voorstellen van PPG Industries, Inc. tot overname van de gewone aandelen aan het bestuur van AkzoNobel en de procedures die door het activistische hedge fund Elliott International, L.P. in dat kader zijn aangespannen. AkzoNobel heeft die voorstellen afgewezen. Zij vond dat die voorstellen niet in het belang van AkzoNobel en haar stakeholders waren. Elliott International, L.P. en een aantal aandeelhouders zijn het met de opstelling van en de gang van zaken binnen AkzoNobel niet eens. Zij hebben bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam een verzoek ingediend tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen en het instellen van een enquête. Op 29 mei 2017 heeft de Ondernemingskamer bij beschikking (ECLI:NL:GHAMS:2017:1965) de verzochte onmiddellijke voorzieningen afgewezen. Vervolgens heeft Elliott International, L.P. c.s. een verzoek tot het bijeenroepen van een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders met als enig agendapunt het ontslag van president-commissaris Burgmans bij de voorzieningenrechter ingediend. Op 10 augustus 2017 wees de voorzieningenrechter bij beschikking (ECLI:NL:RBAMS:2017:5845) dat verzoek af.
Ik bespreek in mijn bijdrage in TvOB beide beschikkingen, plaats daarbij kanttekeningen en ga ook in op de actualiteiten rond AkzoNobel (waaronder de stand still-overeenkomst met Elliott International, L.P.) en het voorstel tot een wettelijke bedenktijd. Klik hier om te lezen.
AkzoNobel, Elliott en PPG: uitspraak van de Ondernemingskamer
Op 29 mei 2017 heeft de Ondernemingskamer (OK) uitspraak gedaan in de overnameperikelen van AkzoNobel. Het Amerikaanse, en branchegenoot, PPG Industries heeft drie informele biedingen op de aandelen AkzoNobel gedaan. AkzoNobel heeft PPG telkens de deur gewezen. In de media, waaronder het FD, is en wordt deze overnamestrijd breed uitgemeten.
Een aantal aandeelhouders, met Elliott Advisors (Elliott) voorop, is het met deze afwijzende houding niet eens. Elliott heeft op 9 mei 2017 bij de OK een enquêteprocedure aanhangig gemaakt. Zij verzoekt de OK als onmiddellijke voorziening AkzoNobel te gebieden een Buitengewone Algemene Vergadering van Aandeelhouders (BAVA) uit te schrijven met als enige agendapunt het ontslag van president-commissaris Anthony Burgmans. Elliott ziet Burgmans als de persoon die de afwijzende houding van AkzoNobel tegen PPG belichaamt. Andere aandeelhouder hebben zich aangesloten bij het verzoek van Elliott of net wat andere onmiddellijke voorzieningen verzocht. Daarnaast heeft Elliott de OK verzocht een onderzoek te gelasten naar de gang van zaken bij AkzoNobel rond de afwijzing van de voorstellen van PPG.
Op de zitting van 22 mei 2017 heeft de OK uitsluitend het verzoek van de onmiddellijke voorzieningen behandeld. Bij beschikking van 29 mei 2017 heeft de OK de onmiddellijke voorzieningen afgewezen. Kort samengevat, komt de uitspraak erop neer dat de Raad van Bestuur (RvB) en de Raad van Commissarissen (RvC) van AkzoNobel op zorgvuldige wijze de voorstellen van PPG hebben afgewezen. Dat geldt ook voor de afwijzing van het verzoek van een aantal aandeelhouders om een BAVA over het ontslag van de president-commissaris Burgmans. De handelwijze van AkzoNobel is in overeenstemming met Nederlandse recht en de Nederlandse Corporate Governance Code (NCGC). Wel geeft de OK AkzoNobel mee dat het aan AkzoNobel is om zich te beraden over de mate waarin en de wijze waarop zij aan haar aandeelhouders verantwoording aflegt en over hoe zij tegemoet kan komen aan de onder een aantal van haar aandeelhouders levende behoefte aan tekst en uitleg over de afwijzing van de voorstellen van PPG.
Commentaar op de OK-beschikking
In mijn noot in de rubriek Ondernemingsrecht van Jurisprudentie in Nederland (JIN 2017/116) ga ik uitvoerig op de uitspraak van de OK in. Mijn noot is hier te lezen. Op deze plaats beperk ik mij tot twee opmerkingen:
- in aanvulling op de ABN AMRO- en de ASMI-beschikkingen geeft deze beschikking nieuwe ijkpunten voor de corporate governance bij vijandige overnamebiedingen: (i) de positiebepaling van een doelvennootschap in reactie op voorstellen van een potentiële bieder behoort tot het bepalen van de strategie van de doelvennootschap, (ii) er bestaat geen algemene rechtsregel die een doelvennootschap ertoe verplicht inhoudelijke besprekingen of onderhandelingen te voeren met een serieuze potentiële bieder die ongevraagd een serieus overnamevoorstel doet. Of inhoudelijke besprekingen of onderhandelingen geboden zijn, hangt af van de omstandigheden van het concrete geval, (iii) het bestuur van een doelvennootschap dient zich ook bij de beoordeling van voorstellen van een potentiële bieder, onder toezicht van de RvC, te richten op – in de termen van de NCGC – de lange termijn waardecreatie van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en daartoe de in aanmerking komende belangen van de stakeholders te wegen, en (iv) het feit dat een besluit van de doelvennootschap om een bod niet te steunen niet strookt met de wil van (een meerderheid van) de aandeelhouders, betekent niet zonder meer dat de doelvennootschap in redelijkheid niet tot dat besluit heeft kunnen komen.
- een andere observatie is dat de OK kiest voor het Rijnlandse of stakeholdersmodel ter invulling van het vennootschappelijk belang, daarbij aanhakend bij principe 1.1 van de NCGC. Het bestuur is verantwoordelijk voor de continuïteit van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en formuleert daarbij een passende strategie. Het bestuur richt zich op de lange termijn waardecreatie van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en weegt daartoe de in aanmerking komende belangen van de stakeholders. De RvC houdt toezicht op het bestuur ter zake. Het Anglo-Amerikaanse of shareholdersmodel, waarin maximaal rendement voor de aandeelhouder meer centraal staat, wordt door de OK afgewezen.
Het spel is nog steeds op de wagen
Met deze uitspraak is de kous nog niet af. Ten eerste, omdat deze beschikking een uiteindelijke overname niet belemmert. Ten tweede, omdat de OK op 20 september 2017 het aangehouden verzoek van Elliott tot het gelasten van een onderzoek naar de gang van zaken bij AkzoNobel rond de afwijzing van de voorstellen van PPG zal behandelen. De ontwikkelingen na 29 mei 2017 zal de OK bij de behandeling betrekken. En dus is het spel nog steeds op de wagen.
Wisseling CEO bij AkzoNobel
Intussen is Ton Büchner op 19 juli 2017 als CEO van AkzoNobel afgetreden en is Thierry Vanlancker benoemd tot CEO. Hij moet echter nog door de aandeelhouders worden benoemd tot voorzitter van de RvB van AkzoNobel.
BAVA AkzoNobel 8 september 2017
AkzoNobel heeft op 25 juli 2017 een BAVA uitgeschreven. Zie deze oproep. Er zijn twee agendapunten:
- benoeming van Vanlancker als lid van de RvB (stempunt), en
- nadere uitleg en discussie betreffende AkzoNobel’s reactie op de ongevraagde en niet-bindende voorstellen van PPG in maart en april 2017 (discussiepunt).
Met het eerste punt beoogt AkzoNobel de benoeming van Vanlancker, kort gezegd, te formaliseren. Met het tweede punt beoogt AkzoNobel uitvoering te geven aan de aanwijzing die zij van de OK heeft meegekregen om de relatie met haar aandeelhouders te verbeteren en tekst en uitleg te geven over haar reactie op de voorstellen van PPG en te horen wat haar aandeelhouders daarvan vinden.
De BAVA vindt op 8 september 2017 plaats. Met het oog op de behandeling van het aangehouden enquêteverzoek door de OK op 20 september 2017 is dat een goede timing van AkzoNobel.
Nieuwe procedure door Elliott: zelf een BAVA uitroepen met als agendapunt ontslag Burgmans
Voor de BAVA van 8 september 2017 kunnen door de aandeelhouders geen agendapunten meer worden aangedragen. De termijn daarvoor is 60 dagen voordat de BAVA plaats vindt. De BAVA is uitgeschreven op een termijn van 45 dagen. Ook daar is Elliott – inmiddels 9,5% aandeelhouder – niet blij mee. Zij heeft samen met York Capital Management – 0,58% aandeelhouder in AkzoNobel – daarom de rechter verzocht zelf een BAVA te mogen uitschrijven met als agendapunt het ontslag van president-commissaris Burgmans. De zitting vond plaats op 27 juli 2017. De uitspraak is op 10 augustus 2017.
Over overdracht van aandelen door de DGA, faillissement van de vennootschap en onbetaalde crediteuren
Niet zelden vist een crediteur die een vordering op een vennootschap heeft achter het net. Daarvoor kunnen talloze oorzaken zijn. In lagere rechtspraak gaat het met enige regelmaat om een situatie waarin een enig aandeelhouder en bestuurder (‘DGA’) van een bv zijn aandelen in het kapitaal van die vennootschap aan een derde overdraagt. Kort daarna gaat de vennootschap failliet. De crediteur blijft vervolgens onbetaald achter en heeft in de regel slechts een concurrente vordering op de boedel. Veelal is sprake van (een vorm van) faillissementsfraude, die de samenleving veel geld kost.
De vraag is of in deze gevallen sprake is van een onrechtmatige aandelenoverdracht. Zo ja, is de DGA aansprakelijk voor de schade die de crediteur als gevolg van deze onrechtmatige daad lijdt? Is in dat geval sprake is van bestuurders- of van aandeelhoudersaansprakelijkheid?
In mijn bijdrage in de Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2016-2017 bespreek ik voorbeelden uit de lagere rechtspraak. In die uitspraken wordt uitgegaan van bestuurdersaansprakelijkheid. De verkoop van aandelen in het kapitaal van een vennootschap is echter een ‘aandeelhoudersgedraging’. De aandeelhouder verricht de rechtshandeling tot het aangaan van een koopovereenkomst met een koper. Op grond van deze overeenkomst worden vervolgens de aandelen aan de koper geleverd. Gesteld kan worden dat de grondslag van aansprakelijkheid niet het handelen in hoedanigheid van bestuurder, maar het handelen ‘in hoedanigheid van aandeelhouder’ is.
In mijn bijdrage is de centrale vraag, wat de grondslag voor aansprakelijkheid is van een aandeelhouder jegens een crediteur van de vennootschap in het geval dat die crediteur zijn vordering door de vennootschap onbetaald ziet, nadat deze aandeelhouder zijn aandelen in het kapitaal van die vennootschap aan een derde heeft overgedragen? Anders gezegd, wat is de geschonden norm of zorgvuldigheidsverplichting bij overtreding of niet-nakoming waarvan sprake is van een onrechtmatige daad van de aandeelhouder jegens de crediteur? De vervolgvraag is welke feiten en omstandigheden deze zorgvuldigheidsverplichting nader vormgeven of inkleuren.
Zie voor de bijdrage: R.A. Wolf, ‘Over overdracht van aandelen door de DGA, faillissement van de vennootschap en onbetaalde crediteuren. Bestuurders- of aandeelhoudersaansprakelijkheid?’, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2016-2017, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut deel 141, Deventer: Kluwer 2017, p. 271-304.
Over Rogier Wolf
Rogier Wolf is advocaat en universitair docent ondernemingsrecht. Tot zijn expertise behoren de flex-bv en kapitaalparticipatie zonder stemrecht in de bv. Rogier adviseert onder andere over stemrechtloze aandelen, certificering van aandelen en participatiebewijzen. Hij is een veelgevraagd docent en spreker en publiceert zeer regelmatig over het ondernemingsrecht. Contact?